Остаточный срок годности

Осень стала богата на всевозможные изменения и судебные разбирательства. Новое разъяснение ФАС регламентирует, как Госзаказчику необходимо устанавливать в документации срок годности лекарственных средств.

ФАС отмечает следующие требования:

  • остаточный срок годности надо обосновать. Он должен быть определен конкретной датой или периодом (например, в годах, месяцах, днях), в течение которого препарат можно использовать по назначению;
  • этот срок должен соответствовать планируемому периоду использования препарата, но от данного правила можно отступить по объективным причинам;
  • указывать срок можно с использованием формулировки «не менее». Если участник предложит препарат со сроком годности, превышающим требуемый, заявку отклонять нельзя;
  • не нужно устанавливать остаточный срок годности лекарства в процентах. Это может ограничить конкуренцию и количество участников;
  • нельзя требовать от участников указывать срок в заявке.

С полным текстом документа можно ознакомиться на сайте ФАС (№ИА/71717/17 от 18.10.2017).

Разъяснение действительно очень полезно, так как установка срока годности в процентах ограничивала конкуренцию и количество участников.

Например, у нас есть 2 участника, поставляющих один препарат, а Заказчику нужны лекарственные препараты для обеспечения своих нужд сроком 1 год, но он устанавливает требование на остаточный срок годности – 70%. А у наших двух участников одинаковые препараты со сроком годности 2 года, но один участник может поставить препарат с 70% остаточного срока годности (1,4 года), а у второго только препараты с 60% (1,2 года). И при прежней ситуации второй участник не был бы допущен к закупке, а с новыми разъяснениями Заказчик не имеет права указывать остаточный срок годности в процентах и, следовательно, оба участника пройдут.

На данный момент нет однозначного мнения, касающегося указания остаточного срока годности при поставке продуктов питания.

Как всегда, к единой позиции не могут прийти ни ФАС, ни Минэкономразвития РФ. По данному вопросу уже есть решение судов. Все это влечет ярые споры между поставщиками и заказчиками.

Основываясь на письме от 9 июня 2016 г. N ОГ-Д28-7243 Позиция Минэкономразвития заключается в следующем: «Документация о закупке для государственных и муниципальных нужд разрабатывается заказчиком самостоятельно в соответствии с требованиями к содержанию документации о закупке, установленными положениями Закона N 44-ФЗ и действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Федерального закона от 2 января 2000 г. N 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» при разработке новых пищевых продуктов, материалов и изделий, новых технологических процессов их изготовления, упаковки, хранения, перевозок и реализации индивидуальные предприниматели и юридические лица обязаны, в частности, устанавливать сроки годности таких пищевых продуктов, материалов и изделий.

Учитывая, что требования заказчиков об остаточном сроке годности продуктов питания, выраженные в процентах, могут повлечь за собой установление неравных условий для производителей продуктов питания, ограничение конкуренции и количества участников закупок, остаточный срок годности таких товаров, установленный в документации о закупках государственными и муниципальными заказчиками, должен быть обоснован и определен конкретным периодом (например, в годах, месяцах, днях), в течение которого продукты питания сохраняют свою пригодность, либо конкретной датой, до которой указанные товары сохраняют свою пригодность для использования по назначению».

Таким образом Минэкономразвития придерживается мнения, что указывать остаточный срок годности в процентах не следует.

Если мы обратимся к решениям УФАС, взяв за пример РЕШЕНИЕ по делу № РЗ-636-2016 о нарушении законодательства о закупках от 19.05.2016 года, то позиция данного органа такова: «…Довод заявителя жалобы о том, что срок годности продуктов питания должен быть обоснован и определен конкретным периодом не нашел своего подтверждения, поскольку, в Законе № 44-ФЗ не установлен запрет на установление заказчиком остаточного срока годности в процентах. Установление требования к остаточному сроку годности, выраженное в процентах, должно быть обусловлено нуждами заказчика (потребителей товара) и не может приводить к необоснованному ограничению количества участников закупки…».

Суды поддерживают позицию УФАС, за пример мы взяли ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда кассационной инстанции Дело №А53-27819/2015 г. Краснодар 20 мая 2016 года из которого следует: «…Указание остаточного срока годности продовольственного товара в процентах, равного для всех участников, в отсутствие доказательств, свидетельствующих том, что кто-либо не был допущен к участию в аукционе по этому основанию, не мог подать заявку и принять участие в аукционе, обоснованно не признано судами нарушением Закона № 44-ФЗ, которое привело или могло привести к установлению неравных условий для участников закупки либо ограничению их количества…»

Так же, стоит отметить письмо ФАС России от 7 мая 2014 г. N АЦ/18341/14 О РАЗЪЯСНЕНИИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ: «…Таким образом, остаточный срок годности лекарственных препаратов, установленный в аукционной документации государственными и муниципальными заказчиками, должен быть обоснован и определен конкретным периодом, в течение которого лекарственные препараты должны быть пригодны для использования по назначению (в годах, месяцах, неделях), либо конкретной датой, до которой лекарственные препараты должны сохранять свою пригодность.

На основании изложенного, действия заказчика по требованию к сроку годности закупаемого лекарственного препарата, выраженного в процентах остаточного срока годности, а также по требованию необоснованного срока годности, превышающего период использования лекарственного препарата, либо которому соответствует лекарственный препарат одного производителя, могут иметь признаки ограничения конкуренции и приводить к сокращению количества участников закупки…». Видимо по мнению ФАС срок годности у лекарственных препаратов сильно отличается от срока годности у продуктов питания.

В данной статье, мы привели позиции каждого из органов, а окончательное решение принимать Вам.

Письма и решения, указанные в статье, вы можете скачать чуть ниже по ссылкам.

Всем удачи в работе.

Вопрос:

  • Вопрос: №2047 от: 2015-07-23.

Ответ:

В статье 33 Закона 44-ФЗ указаны правила описания объекта закупки. В указанных правилах отсутствует алгоритм определения или описания срока годности.

В силу ч.

1 ст. 2 Закона 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее — законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Согласно ч. 1 ст. 472 ГК РФ законом или в установленном им порядке может быть предусмотрена обязанность определять срок, по истечении которого товар считается непригодным для использования по назначению (срок годности).

В рамках ч. 2 ст. 472 товар, на который установлен срок годности, продавец обязан передать покупателю с таким расчетом, чтобы он мог быть использован по назначению до истечения срока годности, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии со ст. 473 ГК РФ срок годности товара определяется периодом времени, исчисляемым со дня его изготовления, в течение которого товар пригоден к использованию, либо датой, до наступления которой товар пригоден к использованию.

Следовательно, срок годности должен быть выражен в исчисляемых единицах (статья 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами).

Дополнительно обращаем внимание на то, что требование документации об указании срока годности в процентном выражении противоречит позиции ФАС РФ, изложенной в письме № АК/34487/14 от 26.08.2014 г.

Согласно выводу письма ФАС № АК/34487/14 от 26.08.2014 г. требования заказчиков об остаточном сроке годности лекарственного препарата, выраженные в процентах, могут повлечь за собой установление неравных условий для производителей лекарственных препаратов, ограничение конкуренции и количества участников закупок. В целях предупреждения ограничения конкуренции ФАС России считает, что остаточный срок годности лекарственных препаратов, установленный в документации о закупках государственными и муниципальными заказчиками, должен быть обоснован и определен конкретным периодом (например, в годах, месяцах, днях), в течение которого лекарственные препараты сохраняют свою пригодность, либо конкретной датой, до которой лекарственные препараты сохраняют свою пригодность для использования по назначению.

Согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации срок годности представляет собой срок, по окончании которого товар становится непригодным для использования по назначению. В то же время на продавца возложена обязанность передать товар таким образом, чтобы он мог быть использован покупателем до истечения срока годности.

В целом, гарантия, предусмотренная ГК РФ, не может защитить покупателя в полной мере, поэтому обычно стороны в договоре закрепляют условие о минимальном периоде времени, оставшемся до окончания срока годности, так называемый остаточный срок годности. Не являются исключением в этом вопросе и государственные закупки лекарственных средств. Для государственного заказчика крайне важно, чтобы лекарственные средства, поступающие в лечебные учреждения, могли  быть использованы максимально долго, что, в свою очередь, обеспечивает экономию бюджетных средств.

Содержание понятия «остаточный срок годности»

Прежде всего, необходимо понимать, что любой товар, срок годности которого не истёк, является качественным.

Это, соответственно, влияет и на природу нарушений положений государственного контракта о сроке годности. При нарушении требований об остаточном сроке годности не применимы положения ст. 475 ГК РФ о последствиях передачи товара ненадлежащего качества.

То же самое касается и неустоек, предусмотренных контрактом. Так, в одном из дел государственный заказчик пытался взыскать с поставщика, поставившего лекарственные препараты со сроком годности менее остаточного, неустойку за нарушение требований к качеству. Суд отметил, что срок годности сам по себе не является качественной характеристикой товара: в течение срока годности товар полностью пригоден к использованию, и лекарственный препарат, в частности, сохраняет все свои качественные характеристики.

Проценты vs. конкретный период времени

Один из первых вопросов который возникает у государственного заказчика в ходе разработки аукционной документации: как установить остаточный срок годности. Существует только два принципиально отличных друг от друга варианта: остаточный срок годности, выраженный в процентах от срока годности, установленного производителем, или срок годности, выраженный конкретным периодом или датой.

Ранее у антимонопольных органов была достаточно сдержанная позиция относительно установления срока годности в процентах. Такой способ в большинстве случаев не признавался условием, ограничивающим конкуренцию (см. например: решение Иркутского УФАС России от 16.10.2013 № 803).

Однако в середине 2014 г.

вышло письмо ФАС России с разъяснениями по этому вопросу (письмо ФАС России от 26.08.2014 № АК/34487/14). В нём антимонопольный орган выразил отрицательное отношение к сроку годности лекарственных средств, установленному в процентах. По её мнению, это может ограничивать конкуренцию в ходе проведения закупок лекарственных препаратов.

Свою позицию ФАС России проиллюстрировала простым примером.

Предположим, что в аукционе принимают участие два поставщика. Первый предлагает лекарственный препарат со сроком годности производителя – 3 года. Второй – 2 года.

В аукционной документации заказчик предъявляет требование – остаточный срок годности не менее 70% от установленного. Таким образом, участник 1 должен будет поставить препарат, до истечения срока годности которого остаётся не менее 2,1 года, участник 2 – не менее 1,4 года, что ограничивает конкуренцию. В качестве альтернативы ФАС России дал рекомендации заказчикам устанавливать срок годности конкретным периодом или датой.

Например, остаточный срок годности – 1,5 года, если срок годности лекарственного препарата должен истекать не ранее 11.2016 г. В этой связи сразу отметим, что в последнем случае срок годности истекает 31.11.2016 г., такая трактовка срока годности поддержана и в судебной практике (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2014 г. по делу № А56-80790/2013).

Однако такая позиция ФАС России не в полной мере соответствует природе остаточного срока годности. Как уже отмечалось, лекарственный препарат остаётся качественным в рамках срока годности, а более короткий срок годности, в том числе в абсолютном выражении, в любом случае сокращает период времени, в течение которого лекарственное средство может быть реализовано.

В связи с этим, указанное письмо ФАС России не всегда является ориентиром не только для судебных органов (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2015 № 08АП-5942/2015 по делу № А75-13497/2014), но и непосредственно для территориальных управлений ФАС России (см. например: решение Мурманского УФАС России от 12.09.2014 по делу № 06-10/14-302, решение Курганского УФАС России № 05-02/111-14 от 09.06.2014). При этом как суды, так и антимонопольные органы исходят из того, что «процентный» срок годности не привёл к ограничению конкуренции и был обусловлен потребностями заказчика.

Отдельно стоит обратить внимание на заполнение заявки. Очень часто, предъявляя требования к остаточному сроку годности в процентах, заказчик дифференцирует его в зависимости от установленного срока годности (например, если срок годности 3 года, то остаточный срок годности – 70% от установленного, если срок годности 5 лет, то остаточный срок годности – 60% от установленного). В этом случае в заявке обязательно указывать срок годности, установленный производителем, иначе заказчик не может оценить соответствие заявки требованиям.

В этом же аспекте отметим ещё одну проблему: единицы измерения срока годности.

Несмотря на то, что на практике такое встречается достаточно редко, вполне возможна ситуация, когда участник в заявке указывает остаточный срок годности в процентах, хотя в аукционной документации он установлен конкретной датой. Скорее всего, в данном случае последует отказ в допуске к аукциону, особенно, если в документации прямо указано на необходимость использования тех же самых единиц измерения. В то же время представляется, что оспаривание отказа возможно в судебном порядке, поскольку суды менее формально относятся к подобным несоответствиям и анализируют реальную возможность участвовать в аукционе.

Конкретика vs. неопределённость

По общему правилу, установленному п. 3 ч. 3 ст.

66 Закона № 44-ФЗ, в первой части заявки указываются конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным аукционной документацией. В этом случае участнику в заявке необходимо указать конкретный остаточный срок годности (см. например: решение Новосибирского УФАС России № 08-01-427 от 17.11.2014).

Однако отдельные судебные решения свидетельствуют о том, что отказ в допуске по данному формальному основания недопустим. В частности, судом было отмечено, что заявителем не указано, каким образом указание остаточного срока годности товара в диапазоне от 60% до 100% (вместо конкретного показателя остаточного срока годности) негативно повлияет на качество товара или обязательства поставщика по контракту.

Аналогична и обратная ситуация.

Так, например, в аукционной документации может быть прямо указано, что срок годности лекарственного препарата должен быть неопределённым (не менее X месяцев). В этом случае именно таким образом срок и должен быть указан в заявке. В противном случае, даже несмотря на то, что конкретно указанный в заявке срок годности будет входить в диапазон, определённый заказчиком, заказчики обычно отказывают в допуске к аукциону, а впоследствии их позиция поддерживается и антимонопольным органом.

Рекомендации

Учитывая сложившуюся противоречивую практику по способу установления остаточного срока годности на лекарственные средства, государственному (муниципальному) заказчику предпочтительно в аукционной документации закреплять его в виде конкретной даты или периода. В то же время, в случае если заказчиком выбран процентный вариант, в ходе административного или судебного рассмотрения требуется доказать, что это не привело к ограничению конкуренции.

Участникам торгов, в свою очередь, необходимо внимательно изучать аукционную документацию и при формировании заявки учитывать все требования заказчика по способу установления срока годности лекарственного препарата.

Шадрин Алексей Дмитриевич,

младший юрист юридической фирмы «BRACE»

Источники:

  • synapsenet.ru
  • xn--80agkfja8a5a6h.xn--p1ai
  • advokativlev.ru
  • brace-lf.com

Поделиться:
×
Рекомендуем посмотреть